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2018年民事訴訟法學研究綜述

時間:2019-03-28 13:19:00作者:湯維建新聞來源:《人民檢察》

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  新突破 新拓展 新發現①

  ——2018年民事訴訟法學研究綜述

  │湯維建*

  2018年是我國改革開放政策實施40周年的紀念年。盤點本年度數以千篇計的民事訴訟法學論文,可以概括出本年度民事訴訟法學研究的幾個特點:一是研究方法論上有新的突破。民事訴訟法教義學研究方法更受關注,理論與實踐的雙向互動和相融相合的特征更加明顯。二是研究領域上有了新的拓展。學者們在檢察機關提起公益訴訟、互聯網訴訟、多元化糾紛解決機制等新領域持續聚焦發力,并產生了可喜成果。三是對傳統理論的挑戰和質疑有新發現。比如實質訴訟法觀的提出、真偽不明的證明狀態是否真的存在、程序事項也有證明責任制度的適用、“先刑后民”并不具有絕對性等。囿于篇幅,筆者主要以核心刊物刊登的論文為范圍,劃分為十個方面,就其主要觀點作一簡扼描述,掛一漏萬在所難免。

  一、民事訴訟基礎理論

  (一)民事訴訟的社會化。民事訴訟的社會化是德國學者首先提出,我國學者接受這一命題,意在說明民事訴訟體制改革不是簡單地實行當事人主義化,更不是簡單地摒棄職權主義中蘊含的有益元素,而是要采取一種中間路線,將訴訟的當事人化和程序的職權化融匯在一個有機的統一體中,從而體現出協同主義或合作主義的訴訟特質。有論者提出:社會化民事訴訟制度所強調的程序的公共性,則要求法官對訴訟過程進行積極干預,消除當事人間的訴訟勢差,保障民事司法的社會共享;通過社會化改革,民事訴訟制度可彌合市場經濟對于當事人主義訴訟模式以及社會治理對于職權主義訴訟模式的差異性訴求,發揮民事司法在市場經濟與社會管理、權利本位與社會本位之間的溝通媒介功能。②

  (二)民事實質訴訟法論。民事訴訟法學的研究一方面是向實體法方向挖掘,另一方面是向程序正義論方向延展。前者是大陸法思維,后者是英美法思維,兩種思維均為我國所需。實質訴訟法論是對民事訴訟法學研究的實體深化,是民事訴訟法學的傳統“根學”。在我國,雖然學者長期在做這樣的研究,將實體法和程序法結合起來使二學科得以融會貫通,然而將這樣一種研究方法立足于學科拓展支點概括為所謂的“實質訴訟法論”,并將其從傳統民法學藩籬移入民事訴訟法學畛域,實前所未有而與有功焉。有論者對此作了介紹和論證,認為民事訴訟法應當是集合實質訴訟規范和訴訟程序規范之法律;實質訴訟法在本質上經歷了從附隨于私法的訴訟規范到隸屬于公法性質的民事訴訟法規范之“變性”;從長遠計,究竟將實質訴訟規范置于民法還是民事訴訟法中加以規定,應當成為民法典編纂中優先考慮的一個重大理論問題。③

  (三)我國民事訴訟法理論的體系建構。體系化研究既可在宏觀層面進行,也可在微觀層面進行。前者指向整個民事訴訟法學,后者指向民事訴訟中的某個具體問題。就前者而言,我國民事訴訟法學的體系化構建至少在形式上早已就緒,目前需要研究的問題是民事訴訟法學體系化更新研究,使民事訴訟法學理論體系與時俱進。然而中國的民事訴訟法學理論體系究竟是恪守原位提升抑或是在大陸法系、英美法系兩大陣營中選擇站位?對此學者們尚存爭議。但無論如何,有一點學者們已經達成基本共識:中國的民事訴訟法學要能夠解決中國的實際問題,使民事訴訟法學體系真正管用,富有內在生命價值。有論者對上述問題給出了回應:我國民事訴訟理論的形成具有多源性,在較大程度上影響和制約了我國民事訴訟法的發展;要通過長期的實踐活動,科學把握民事訴訟在我國的運行規律,逐步形成具有中國特色的民事訴訟理論體系;在民事訴訟法理論方面,對我國影響最大的還是以德日為代表的大陸法系民事訴訟理論。④

  (四)民事訴訟法之教義學和判例評注研究。民事訴訟法學的研究方法呈現出多元化并進和遞進的特征,從最早的注釋法學進而到比較法學、社科法學等方法論的運用,從一個側面彰顯了中國民事訴訟法學的進步和成熟。最近,法教義學的深度運用頗引人關注。法教義學又稱傳統的法解釋學,它是以確定現行法律的立法宗旨、內容及適用范圍為基本任務的體系化學問。有論者運用諸多案例,闡釋了如何運用法教義學的方法進行民事訴訟法學的細致化研究,即應重點研究疑難案件,并據此檢驗自身;應注重對兩大法系“共識”性民事訴訟規則和原理的梳理;援用其他學科知識時應注意學科之間的良好“接合”,并注重引入科學性較強學科的成果;應通過精細的論證展現法教義學的力量,注意避免價值獨斷,并通過具體案例澄清社科法學的誤解。⑤

  其實,所謂“實例評注研究”也屬于法教義學的范疇。有論者提出,通過民事訴訟文書樣式實例評注研究范式的本土化路徑與方法研究,探尋文書樣式和裁判要旨對民事訴訟案件審判中的訴訟行為、訴訟程序、案件管理、法律解釋、法律適用等的規范性指引作用,進一步拓寬強化民事裁判文書說理的文書制作、寫作與創作思路,尋求提升民事裁判文書判決充分說理的司法職業技能培育方法。⑥

  二、民事訴訟證據制度研究

  (一)鑒定制度與專家輔助人。民事司法鑒定意見在現代型民事訴訟中發揮著越來越不可替代的作用,然而由于立法的缺失以及司法實踐中法官知識的局限性,民事司法活動中鑒定意見的評價效果一直備受詬病。如何尋求評價司法鑒定意見之證明價值的科學之路?有論者提出。解決這一困境的重要方法就是盡快確立統一化和科學化的鑒定意見評價規范體系,通過完善鑒定人、當事人和法官對民事司法鑒定意見進行評價的配套制度及評價規則,使民事司法鑒定意見發揮其應有的科學證據作用。⑦

  長期以來,人們普遍把民事司法鑒定的種種問題歸咎于社會鑒定機構及其鑒定人,加強對社會鑒定機構及其鑒定人的法律管控成為國家近年來解決民事司法鑒定問題的主要路徑。然而,既然法官是民事司法鑒定程序的主導者與鑒定意見的最終采信者,那么他們同民事司法鑒定的相關問題自然難以脫離干系。有論者提出:實踐早已證明,民事司法鑒定的諸多積弊確與法官涉鑒行為的失范存在關聯;國家應該改善民事法官面臨的壓力型司法環境,調整法官的民事鑒定權責結構,完善鑒定操作規范,以在民事司法鑒定過程中建立具有約束力的法官涉鑒行為控制體系。⑧

  為解決訴訟中對司法鑒定意見的質證及審查流于形式的問題,2012年民事訴訟法修改正式確立了專家輔助人制度。該制度旨在增強當事人質證能力,彌補司法鑒定制度不足,幫助法官解決專門性問題,進而促進庭審實質化。然而2015年《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》(以下簡稱《解釋》)第一百二十二條卻將具有專門知識的人在法庭上提出的意見,視為當事人的陳述。此一司法解釋是否具有妥當性?有論者提出了質疑,認為這誤解了專家輔助人的訴訟地位;從實踐角度來看,專家輔助人的當事人化不利于最大限度地發揮專家輔助人的預期作用;從我國庭審質證模式及與鑒定人的對立關系上而言,專家輔助人兼具從屬與獨立之雙重屬性。⑨

  (二)證明責任的本質觀。證據被視為是實現司法正義的基石,我國向來推崇司法理性主義,看重證據在訴訟中的作用,對證據的研究也因此一直成為民事訴訟法學的重要課題。證明責任指向實體性的要件事實,此為通說。然而,有論者認為:“在民事訴訟法的適用中,同樣存在著證明責任問題”“訴訟法要件事實也會出現真偽不明,對此法院也需要根據證明責任的規則作出裁定或決定”。⑩

  證明責任的本質在于在案件事實真偽不明時,法官按照證明責任的分配作出司法裁判,證明責任規范是證明責任的實質性內涵,也是客觀證明責任的含義所在。但目前學界出現了兩種相反的觀察視角。一種觀點繼續強化證明責任的傳統本質觀,另一種觀點則基于對“案件事實真偽不明”這個命題是否能夠真正成立提出質疑,從而否認證明責任的傳統本質觀。有論者提出:法官適用民事訴訟法第一百一十二條處置疑似虛假訴訟案件,是法官主動提出可能是虛假訴訟的假設,然后依職權收集證據進行確認,如果最終是否為虛假訴訟無法確定,法官就不能適用第一百一十二條駁回訴訟請求并對當事人進行制裁。這表明法官適用了證明責任的裁判規則,同時表明證明責任可以與當事人的主張無關、與當事人提供證據的責任無關。11有論者提出另一種觀點:我國語境中的“真偽不明”及其裁判方法與大陸法系現代證明責任理論名同實異;12對現代證明責任制度移植的重心宜從過去注重將“證明責任裁判”作為真偽不明時敗訴負擔的結果正當化功能,轉向將“證明責任分配”作為調整民事審判過程的裁判方法論功能。13

  (三)事案解明義務的導入。“事案解明義務”這個概念雖然不夠“中國化”,但其含義卻比較顯然易明,它指的就是在證據問題上,雙方當事人應當誠信合作,經一方當事人申請,另一方當事人應當提供其所持有的證據。但事案解明義務有廣義和狹義之分,廣義的事案解明義務是涵蓋性的,立法不對其范圍加以明確限定;狹義的事案解明義務則由立法限定其在某一種或數種證據形式之上。我國目前在司法解釋上有所體現,比如書證提供義務等。在事案解明義務制度的導入與構建上,學者們的觀點均較為穩妥審慎。有論者提出:我國未來民事訴訟應在例外性事案解明義務的基礎上引入這一制度,同時將事案解明義務的設計和推進納入我國民事訴訟證明責任的制度體系,以免帶來意料之外的負面效應。14有論者持類似觀點:隨著我國民事訴訟模式從“(超)職權主義”向“當事人主義”轉型,不負證明責任之一方當事人的事案解明義務逐漸浮出水面;我國尚不具備確立一般性事案解明義務的必要及可能,但仍可參考其事證開示方法對文書提出命令等予以完善。15

  (四)集中審理模式下證據失權制度重構。舉證是有時限限制的,逾期有證不提供,該證據則喪失了證明價值,此即為證據失權制度。證據失權制度有兩種立法模式,一種是外在型立法模式,另一種是內在型立法模式。前者是在分割審理體制下的強行規定,后者是在集中審理體制下的自然規定。我國目前的證據失權制度基本上屬于前者,有學者對該制度的建構路徑提出了質疑。有論者提出:舉證時限應在集中審理的制度框架下統籌規劃,綜合考慮當事人的證據收集能力與程序保障情況,重構寬嚴得當的失權制度。16

  (五)事實主張具體化義務的中國圖景。主張責任和證明責任是相伴相隨、不可分離的;它們的關系一般是先有主張責任,后有證明責任。然而當事人主張事實的具體化程度如何確定?這個問題不僅與訴答程序有關,而且與審前程序、爭點整理緊密相關。有論者提出,我國應當在明確主張責任及訴訟行為理論的邏輯基礎上,進一步完善配套規則,實現事實主張具體化義務的體系性構建。17

  三、陪審員制度研究(略)

  四、民事訴訟程序研究(略)

  五、互聯網訴訟研究(略)

  六、公益訴訟與檢察機關法律監督

  (一)檢察機關提起公益訴訟的制度優化。2018年是檢察機關提起公益訴訟入法一周年,對該制度的反思性探討日漸成為學界關注的主題。筆者曾撰文提出:優化檢察機關提起公益訴訟制度,需要準確把控檢察機關提起公益訴訟的理論制高點和制度話語權,明確檢察機關在公益訴訟中就是公訴人,與刑事訴訟中的公訴人本質上并無二致;同時,需要對檢察機關提起公益訴訟注入剛性元素,優化檢察機關提起公益訴訟的社會環境,按照“多方協力、有機聯系”的原則,構建檢察機關提起公益訴訟的外部銜接機制和內部銜接機制,建構民事公益訴訟、行政公益訴訟和刑事公益訴訟之間的合力公訴機制,穩步擴大檢察公益訴訟的適用范圍。34有論者關注了公益訴訟所具有的國家治理和政策形成的功能,認為未來需要提前應對國家監察體制改革對行政公益訴訟制度的沖擊,與傳統主觀訴訟的框架進行妥當銜接,并進一步發揮行政公益訴訟的政策聚焦功能。35

  (二)公益訴訟和私益訴訟的融合體制。關于公益訴訟和私益訴訟的交錯關聯性問題,當前的制度構建乃是將公益訴訟和私益訴訟按照“路歸路、橋歸橋”的二元模式分別推進,其間不發生直接關聯,更不進行合并審判。對此,有論者提出了新的思路,即環境糾紛的整體性及環境侵害發生二階段機理,映射于訴訟程序,要求通過訴的合并,實現環境民事公私益訴訟融合,審理程序采用“前階共同(基礎)事實+后階各損害事實”二階事實法律關系構造模型,打破環境公私益訴訟保護涇渭分明的格局,實現相關糾紛一次性解決。36

  (三)訴前程序亟待完善。訴前程序在公益訴訟中發揮出了異乎尋常的作用,但實踐也表明,訴前程序在立法建構中尚存在的一些缺陷有待改進。有論者對此作出分析并提出改進的對策:訴前程序在制度設計與解釋上存在審查標準結果導向過于嚴苛、期限設置僵化等弊端;應厘清訴前程序與訴訟程序之銜接規則體系,對行政機關是否履職應秉持行為標準而非結果標準,豐富訴前程序期間行政機關履職期限的彈性范圍等。37有論者提出,目前我國檢察機關對公益訴訟之訴前程序的運用效果并不理想,該訴前程序的法理基礎和功能闡釋尚需進一步厘清,其具體程序規則設計應進一步完善。38

  (四)反壟斷民事公益訴訟。消費者權益保護公益訴訟與環境公益訴訟是公益訴訟的兩翼,但消費者權益保護公益訴訟的分量有待加大,基于消費者權益保護之目標而提起反壟斷訴訟不失為一種新的思路。有論者提出:從既有制度來看,檢察機關和消費者協會應當享有公益訴訟人資格;反壟斷行政主管機構應當通過行政執法來規制壟斷行為,而不應介入公益訴訟;從趨勢上看,應當將消費者個人逐步納入反壟斷的公益訴訟人之中。39

  (五)檢察建議與檢察機關法律監督。檢察建議是2012年修改民事訴訟法時新增的檢察監督的方式,它與抗訴這種剛性監督方式有所不同,檢察建議是柔性監督方式,其在實踐中的效能存有局限。為此理論界開始探討檢察建議的規范化改革。筆者曾撰文提出:檢察建議規范化建設有助于檢察職能的有序擴展或者拓展;通過理念創新、體制創新、機制創新和形式創新多管齊下,檢察建議這種形式上的柔性監督必能產生實質上的剛性效果。402012年修改民事訴訟法時新增了對調解書的檢察監督,這終結了“能否監督”的爭議,但對“如何監督”的問題尚未解決。有論者在梳理調解檢察監督的法檢沖突、學理爭議的基礎上,以檢察機關依法履行法定監督職責為基點,圍繞調解檢察監督的對象是調解還是調解書,監督的目的是維護國家利益、社會公共利益等“兩益”還是所有合法權益,以及調解檢察監督的案件范圍等重大爭議問題,從程序與實體相結合的視角展開了分析和探討。41

  七、刑民交叉問題研究

  民事訴訟和刑事訴訟的關系長期以來恪守一種模式加以處理,此即所謂“先刑后民”,在同一案件事實同時觸犯民事規范和刑事規范時,民事訴訟要暫時停頓下來等待刑事訴訟的處理結果,并據此結果恢復民事訴訟的進行或終結之。然而司法實踐反復表明,刑民交叉的關系問題往往顯得格外盤根錯節,需要采用多元辯證、動態協同的復合模式加以處置。有論者提出,應確認刑事生效裁判事實認定的特別效力,但要受制于“必要事實原則”與“確定事實原則”;對于特殊類型案件,刑事法庭應將民事訴訟判定的事實作為預決事實。42也有論者提出,“先刑后民”不應作為一項處理民刑交叉訴訟的原則;在具體處理民刑交叉訴訟時,應當首先考慮彼此之間是否有先決關系;但先決原則不是絕對的。43有論者對當前司法解釋的簡單類型化的做法提出了質疑,認為妥當的解決方案是在民事訴訟法關于訴訟中止的規定的框架下,通過精確界定訴訟中止的“必要性”,限制“先刑后民”的適用范圍。44

  八、司法實務問題研究(略)

  九、執行程序研究(略)

  十、ADR54新動向(略)

  *中國人民大學法學院教授、博士生導師。

  ①本文系北京市社會科學基金項目(北京市習近平新時代中國特色社會主義思想研究中心項目)《中國特色社會主義程序法治研究》(編號:18KDAL027)的階段性研究成果。

  ②參見王福華:《民事訴訟的社會化》,載《中國法學》2018年第1期,第28-52頁。

  ③參見陳剛:《民事實質訴訟法論》,載《法學研究》2018年第6期,第128-144頁。

  ④參見張衛平:《我國民事訴訟法理論的體系建構》,載《法商研究》2018年第5期,第105-116頁。

  ⑤參見嚴仁群:《民訴法之教義學當如何展開》,載《比較法研究》2018年第6期,第26-41頁。

  ⑥參見楊凱:《論民事訴訟文書樣式實例評注研究的引領功用》,載《中國法學》2018年第2期,第167-189頁。

  ⑦參見湯維建、徐梟雄:《民事司法鑒定意見的評價機制論綱》,載《中國司法鑒定》2018年第3期,第1-9頁。

  ⑧參見陳如超:《民事司法鑒定中的法官行為規制》,載《法商研究》2018年第2期,第124-137頁。

  ⑨參見李永泉:《功能主義視角下專家輔助人訴訟地位再認識》,載《現代法學》2018年第1期,第157-167頁。

  ⑩李浩:《民事訴訟法適用中的證明責任》,載《中國法學》2018年第1期,第77-95頁。

  11參見李浩:《民事證明責任本質的再認識——以《民事訴訟法》第112條為分析對象》,載《法律科學》2018年第4期,第94-101頁。

  12參見胡學軍:《中國式舉證責任制度的內在邏輯——以最高人民法院指導案例為中心的分析》,載《法學家》2018年第5期,第91-105頁。

  13參見胡學軍:《為“實真偽不明”命題辯護》,載《法商研究》2018年第2期,第60-70頁。

  14參見吳澤勇:《不負證明責任當事人的事案解明義務》,載《中外法學》2018年第5期,第1360-1379頁。

  15參見陳杭平:《“事案解明義務”一般化之辨——以美國“事證開示義務”為視角》,載《現代法學》2018年第5期,第159-169頁。

  16參見楊會新:《集中審理模式下證據失權制度重構》,載《現代法學》2018年第4期,第150-160頁。

  17參見李凌:《事實主張具體化義務的中國圖景》,載《當代法學》2018年第1期,第143-152頁。

  34參見湯維建:《檢察機關提起公益訴訟的制度優化》,載《人民檢察》2018年11期,第14-18頁。

  35參見盧超:《從司法過程到組織激勵:行政公益訴訟的中國試驗》,載《法商研究》2018年第5期,第25-35頁。

  36參見張旭東:《環境民事公私益訴訟并行審理的困境與出路》,載《中國法學》2018年第5期,第278-302頁。

  37參見劉超:《環境行政公益訴訟訴前程序省思》,載《法學》2018年第1期,第114-123頁。

  38參見張鋒:《檢察環境公益訴訟之訴前程序研究》,載《政治與法律》2018年第11期,第151-160頁。

  39參見陳云良:《反壟斷民事公益訴訟:消費者遭受壟斷損害的救濟之路》,載《現代法學》2018年第5期,第130-144頁。

  40參見湯維建:《檢察建議規范化改革展望》,載《人民檢察》2018年第16期,第19-23頁。

  41參見王杏飛:《調解檢察監督若干爭議問題之再思考》,載《法律科學》2018年第1期,第159-169頁。

  42參見龍宗智:《刑民交叉案件中的事實認定與證據使用》,載《法學研究》2018年第6期,第3-20頁。

  43參見張衛平:《民刑交叉訴訟關系處理的規則與法理》,載《法學研究》2018年第3期,第102-117頁。

  44參見紀格非:《論刑民交叉案件的審理順序》,載《法學家》2018年第6期,第147-160頁。

  (摘自《人民檢察》2019年第3期)

[責任編輯:馬志為] 下一篇文章:為民法典編纂建言獻策

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